ن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می‌دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می‌پندارند اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم افزون بر شرایط عمومی قراردادها طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند برای مثال کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می‌دانند؛ در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده 345 ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله اهلیت برای تصرف در بیع یا ثمن را نیز داشته باشند. (موسویان، 1386، ص 388)
بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)
قرارداد استصناع به‌عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها نیاز به ابزار اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می‌تواند به‌صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی (با دادن پیش‌پرداخت) منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین مبنی بر اراده آن‌ها برای انعقاد قرارداد را برساند کفایت می‌کند. (نظر پور، 1387، ص 73)
بند سوم: موضوع استصناع
به کالایی که سفارش ساخت آن داده می‌شود موضوع قرارداد استصناع یا مصنوع می‌گویند مصنوع باید علاوه بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در موعد مقرر را داشته باشد. (موسویان، همان، ص 388)
هر نوع کالایی که نیاز به ساخته‌شدن و پدید آمدن به‌وسیله صنعتگر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، در و پنجره، کفش و… می‌تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به‌صورت کامل معین شود.
مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. بنابراین اگر صنعتگر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد معامله مذکور بیع معمولی است، همچنین مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و درصورتی‌که مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد معامله مذکور اجاره اشخاص می‌باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.
بند چهارم: عوض
مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می‌شود را عوض استصناع می‌گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به‌طورمعمول پول رایج است اگرچه می‌تواند کالا یا خدمت نیز باشد، اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته‌شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلم بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخته شود اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم عوض استصناع می‌تواند به‌صورت نقد، نسیه و یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، به این معنی که بخشی از آن به‌صورت پیش‌پرداخت و بخش دیگر طبق زمان‌بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا پرداخت شود. (موسویان، همان، ص 388)
مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع
یکی از موضوعاتی که به ما در شناخت ماهیت قرارداد استصناع کمک قابل‌توجهی می‌کند آشنایی با ویژگی‌ها و انواع این عقد است بنابراین ما در ادامه به ویژگی‌هایی که عقد استصناع را از سایر عقود متمایز می‌کند اشاره می‌کنیم سپس انواع این عقد را با توجه به ساختار این عقد بیان می‌کنیم.
گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع
این ویژگی‌ها عبارت‌اند از:
1- در قرارداد استصناع به‌طورمعمول کالای موردنظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می‌دهد.
2- در قرارداد استصناع تهیه مواد اولیه و لوازم کار به عهده سازنده است، چراکه اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.
3- به‌طورمعمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی‌شود بلکه بخشی از آن به‌عنوان پیش‌پرداخت داده می‌شود و بخش دیگر به‌صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌گردد گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می‌شود. (موسویان، همان، ص 346)
4- در عقد استصناع برخلاف بیع، علاوه بر مواد اولیه و کالای ساخته‌شده، عمل صانع هم موردتوجه و جزء موضوع معامله می‌باشد.
5- در عقد استصناع لازم است کالایی که مورد تعهد قرار می‌گیرد معلوم باشد، یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود (برخلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)
6- مدت‌زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای موردنظر را ساخته و تحویل مستصنع بدهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود لزوماً باید معلوم باشد در غیر این صورت به سبب وجود غرر استصناع باطل خواهد بود. (موسویان، همان، ص 346)
7- استصناع بر اساس عموم “اوفوا بالعقود” و همچنین قاعده “اصاله اللزوم” عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی‌توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. فلذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خودداری کنند الزام به اجرای آن می‌گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می‌شود.
گفتار دوم: انواع استصناع
سفارش ساخت کالا به چند صورت قابل‌تصور است که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه‌های متفاوت دارد. (موسویان، همان، ص 346)
بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه‌تمام
گاهی تولیدکننده‌ای بدون سفارش شروع به تولید کالایی چون قالی، ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می‌گذارد، آنگاه مشتری آن را می‌بیند و تقاضا می‌کند تا تولیدکننده آن را تکمیل کرده، تحویل او دهد. تولیدکننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می‌گردد در مقابل مبلغ معینی (که به توافق می‌رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری بدهد و مشتری نیز متعهد می‌شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.
بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده
گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولیدکننده‌ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن را می‌دهد برای مثال مدرسه‌ای یا دانشگاهی به کارخانه تولیدکننده محصولات چوبی سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می‌دهد، یا شرکت حمل‌ونقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه خودروسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.
بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص
گاهی سفارش‌دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی‌های خاص را به سازنده می‌دهد برای مثال شرکت کشتی‌رانی یا هواپیمایی، سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، آرایه‌گری، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی‌سازی یا هواپیماسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین درزمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.
بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص
گاهی سفارش‌دهنده، سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه‌ای خاص با مشخصات معین را به سازنده می‌دهد برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معینی با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمان‌کاری می‌دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود طی زمان‌بندی معین در مقابل مبلغ معین طرح موردنظر را ساخته و تحویل بدهد.
در این نوع برخلاف نوع قبل در زمان انعقاد قرارداد قسمتی از مورد معامله (زمین محل احداث پروژه) موجود است.
بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله
گاهی سفارش‌دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی‌کند ولی درعین‌حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می‌دهد و با سازنده قرار می‌گذارد که در صورت ساخت بر اساس قیمت معین از او خریداری کند به‌عنوان‌مثال فروشنده پوشاک به خیاطی مراجعه کرده و به او اظهار می‌دارد که در صورت دوخت 100 دست کت‌وشلوار توسط وی تا زمان مشخص، چند دست از آن را به مبلغ معینی از او خریداری خواهد کرد.
مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع
به‌کارگیری عقد استصناع بر اهمیت بیش‌ازپیش آن افزوده است درواقع به‌موازات گذشت زمان و پیشرفت تکنولوژی این قرارداد از قالب سنتی خویش خارج‌شده و ابعاد نوینی پیداکرده است. از نمونه‌های جدید به‌کارگیری این قرارداد می‌توان به کاربرد آن در امور صنعتی همچون صنعت خودروسازی، هواپیماسازی و کشتی‌سازی اشاره نمود، در سیستم بانکداری کشورهای عربی و اسلامی این قرارداد به کار گرفته می‌شود. در این مبحث، کاربردهای عقد استصناع را تبیین می‌نماییم و کاربرد آن را در امور صنعتی و بانکداری اسلامی را به‌طور جداگانه مورد برسی قرار می‌دهیم.
گفتار اول: کاربرد عقد استصناع در امور صنعتی
واژه